Ограничение конкуренции сроками поставки в госзакупках по фз

Наиболее популярные уловки для ограничения конкуренции в госзакупках и способы борьбы с ними

Юрист консалтинговой группы G3

специально для ГАРАНТ.РУ

Закупка товаров, работ и услуг государственными заказчиками попадает под регулирование следующих законов:

Согласно их положениям, от заказчика в первую очередь зависит набор условий заключенного в будущем контракта и критериев отбора исполнителя. Таким образом, заказчик занимает главенствующее положение при инициировании закупочной процедуры. Соответственно, именно им зачастую применяются различные «схемы» злоупотребления, направленные на ограничение конкуренции.

Учитывая, что грань между необходимыми условиями контракта и ограничением конкуренции достаточно тонка, заказчик имеет возможность манипулировать количеством участников закупок, а также ценой. Проблема ограничения конкуренции наиболее актуальна в сфере государственных закупок.

Перед тем как опубликовать извещение о закупке и закупочную документацию заказчик определяет, что закупать и каким способом. Уже на данном этапе заказчик может ограничить конкуренцию.

К способам ограничения конкуренции, используемым заказчиками, можно отнести, в частности:

• выдвижение жестких требований к товару или компаниям, которым заведомо удовлетворяет малое количество потенциальных исполнителей;
• манипулирование информацией в ходе проведения процедуры.

Выдвижение жестких требований к товару или компаниям как способ ограничения конкуренции

Под жестким требованиями к товару или компаниям могут пониматься указание излишне подробных характеристик товара, сводящих выбор в пользу единственного поставщика, укрупнение предмета контракта даже при закупке типового товара, включение технологически и функционально не взаимосвязанных между собой товаров, работ или услуг, установление в качестве обязательного критерия отбора наличие успешного опыта оказания услуг государственным или муниципальным компаниям или непосредственно заказчику. При этом логичным представляется, что чем более жесткие требования устанавливает заказчик, тем меньше компаний участвуют в государственных закупках.

Так, например, п. 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.) устанавливает, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции. При этом в обзоре указано следующее: «Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции».

В п. 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) рассматривается также ситуация, когда заказчик объединил технологически и функционально не взаимосвязанные между собой работы. В рассмотренном в указанном обзоре деле арбитражный суд указал на неправомерность действий заказчика по объединению в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнению строительно-монтажных работ. Как указал суд, результатом такого объединения является необоснованное ограничение количества участников конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

Известны также и случаи ограничения заказчиками круга потенциальных участников закупки путем включения требования о допуске к дальнейшему участию в закупке организаций, имеющих опыт оказания услуг организации –заказчику, разместившей извещение о закупке.

Например, из решения Управления ФАС России по Оренбургской области от 25 мая 2016 г. по делу № 07-16-61/2016 следует, что «комиссия установила, что к дальнейшему участию в закупке допускаются организации, имеющие опыт оказания охранных услуг на объектах дочерних обществ и организаций ПАО «Г.» (не менее пяти организаций) в строгом соответствии с «Концепцией охраны объектов ПАО «Г.» и его дочерних обществ и организаций и имеющие положительные отзывы дочерних обществ и организаций ПАО «Г.». Участники, имеющие опыт работы и положительные отзывы от иных организаций, к дальнейшему участию в закупке не допускается». По данному делу УФАС России вынесло решение о выдаче предписания об отмене требования о допуске к участию в закупке только организаций, имеющих опыт оказания услуг заказчику.

В Определении ВС РФ от 14 августа 2018 г. № 308-КГ18-11230 по делу № А32-42845/2017 указано буквально следующее: «Отменяя судебные акты, суд округа исходил из того, что установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок показатель о наличии у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным (муниципальным) контрактам не может быть признан объективным и правомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона № 44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют».

Таким образом, устанавливая жесткие требования к поставляемому товару или компаниям, заказчики осознанно идут на ограничение круга участников закупки, в нарушение основополагающих принципов добросовестности и равноправия, используемых при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд.

Конечно, у заказчика могут быть различные мотивы – от желания обеспечить поставку качественного товара в нужное время до желания извлечь дополнительную выгоду, однако необходимо в первую очередь руководствоваться положениями законодательства о закупках, не допускающих ограничение конкуренции.

Ограничение конкуренции в форме манипулирования информацией в ходе проведения процедуры закупки

Не только установление жестких требований к предмету закупки и компаниям является способом ограничения конкуренции. Манипулирование информацией в ходе проведения процедуры также является действенным способом, позволяющим ограничить круг участников закупки. При этом подобное манипулирование может проявляться в различных формах. Но наиболее часто встречается сокрытие информации о предмете закупки.

Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе, об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).Пожалуй, это самое важное условие, формирующие представление потенциального участника о предмете закупки.

Зачастую, заказчики целенаправленно не размещают полный комплект закупочной документации, особенно в отношении поставки технически сложных товаров или оказания работ, сопряженных со сложным технологическим процессом. Не каждый потенциальный участник проявляет настойчивость и направляет в адрес заказчика запрос о даче разъяснений, что дает заказчику возможность сформировать узкий круг лиц, изначально знающий обо всех условиях закупки, в том числе о тех документах, которые к закупочной документации не приложены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В вышеуказанном обзоре указаны приведен пример одного из дел, где суд указав, что в соответствии с ч. 7 ст. 50 Закона № 44-ФЗ любой участник открытого конкурса при наличии необходимости, вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. Указанный вывод последовал после рассмотрения требований о признании незаконным неразмещение заказчиком проектно-сметной документации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отменил решение суда по рассматриваемому делу, указав на следующее.

Отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

Помимо указанной ситуации, достаточно часто встречаются случаи, когда заказчик размещает информацию технического характера (например, чертежи) в нечитаемом или плохо читаемом формате. Такого рода отклонения позволяют заказчику одновременно выполнить условие об обязательном размещении необходимой информации, и в то же время повлиять на количество претендентов на участие в закупке.

Таким образом, ограничение конкуренции весьма неоднозначный способ злоупотребления. Достаточно тонкая граница между потребностями заказчика, описанными посредством включения условий исполнения контракта и требований, предъявляемых к участникам закупки, позволяет заказчикам находить новые способы ограничения конкуренции.

Неудивительно, что практика ФАС России, арбитражных судов и ВС РФ содержит небольшое количество примеров выявления фактов ограничения конкуренции, так как зачастую заказчики манипулируют тем, что участники закупки не проявляют достаточной активности на стадии приема заявок. В частности, речь идет о не направлении запроса о даче разъяснений относительно закупочной документации. В связи с этим, для защиты своих прав, в случае применения заказчиками механизмов ограничения конкуренции, потенциальным участникам следует проявлять инициативу, не дожидаясь принятия решения комиссией в пользу другого участника.

Решение по делу о нарушении законодательства о контрактной системе всфере закупок № 05-02/22-18

Решение по делу о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок № 05-02/22-18
21.02.2018 г.
г. Курган

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по контролю в сфере закупок на территории Курганской области (далее — Комиссия Курганского УФАС России)
в присутствии главного врача ГБУ «Целинная центральная районная больница» (далее – ГБУ «Целинная ЦРБ»),
в отсутствии представителя ООО «Антарес» (ходатайство о рассмотрении в отсутствие представителя),
рассмотрев жалобу ООО «Антарес» на действия Заказчика – ГБУ «Целинная ЦРБ» при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку фиброгастроскопа в комплекте с принадлежностями (извещение № 0343200025418000019), и осуществив внеплановую проверку, руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе),
УСТАНОВИЛА:

14.02.2018 г. в Курганское УФАС России поступила жалоба ООО «Антарес» (вх.№817) на действия Заказчика – ГБУ «Целинная ЦРБ» при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку фиброгастроскопа в комплекте с принадлежностями (извещение № 0343200025418000019).
В жалобе заявитель указал, что в аукционной документации при описании объекта закупки заказчиком установлены требования к поставляемому товару, отвечающие характеристикам конкретной модели оборудования, что приводит к ограничению количества участников закупки, способных поставить товар, отвечающий потребностям заказчика.
Полагает, что в действиях заказчика усматриваются признаки нарушения Закона о контрактной системе в сфере закупок, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
Представитель заказчика с доводами, изложенными в жалобе, не согласен по основаниям, изложенным в письменных возражениях, которые приобщены к материалам делам по рассмотрению жалобы.
Руководствуясь административным регламентом по рассмотрению жалоб, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.11.2014 № 727/14, ст.ст. 99, 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссией Курганского УФАС России проведена внеплановая проверка, в результате которой установлено, что 09.02.2018 г. в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку фиброгастроскопа в комплекте с принадлежностями (извещение № 0343200025418000019).
Начальная (максимальная) цена контракта составила 855 000,00 рублей.
На момент рассмотрения жалобы контракт не заключен.
Комиссией Курганского УФАС России на заседании по рассмотрению жалобы установлено, что часть 3 аукционной документации «Техническое задание» содержит описание характеристик необходимых к поставке фиброгастроскопов.
Статьей 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлены требования к содержанию документации об электронном аукционе.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование, описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:
1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Заявитель указывает, что установленные в данной закупке требования к таким характеристикам фиброгастроскопов как источник света, время работы одной лампы, габариты и вес товара характеризуют оборудование «Гастрофиброскоп Pentax FG-29V» производителя HOYA Corporation, Япония, что ограничивает участие в аукционе производителей другого эндоскопического оборудования.
Оценивая вышеуказанный довод Заявителя, Комиссия Курганского УФАС России пришла к следующим выводам.
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Предметом данного электронного аукциона является поставка товара.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе участник закупки — любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя
Таким образом, участником данной закупки может являться любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика век зависимости от того, является ли такой участник производителем товара, являющегося объектом данной закупки.
Заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, используемого при оказании авиационных услуг, которые отвечают именно его потребностям. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и не предусмотрена обязанность заказчика в аукционной документации обосновывать свои потребности и причины при установлении требований к товарам и их характеристикам.
Заказчик при описании объекта закупки не имеет возможности установить технические характеристики, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки.
Требования заказчика к поставляемому товару не приводят и не могут привести к ограничению количества участников закупки, которые могли бы принять участие в электронном аукционе на поставку фиброгастроскопов.
Частью 1 статьи 12 Закона о контрактной системе предусмотрено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. При этом для достижения указанной цели заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки (его характеристики). Таким образом, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.
Спорные требования к объекту закупки являются одинаковыми для всех участников аукциона, не создают преимущества кому-либо из них и не могут ограничивать доступ к участию в закупке.
Кроме того, жалоба Заявителя содержит указание на нарушение Заказчиком ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем, с учетом просительной части жалобы, а именно просьбы о приостановлении проведения закупки до рассмотрения жалобы по существу, жалоба принята к рассмотрению в порядке главы 6 Закона о контрактной системе.
Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Относительно этого довода о наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заказчика, Комиссия полагает необходимым отметить следующее.
Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Таким образом, организационные и правовые основы защиты конкуренции регулируются названным выше Законом.
В случае поступления в антимонопольный орган заявлений и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях каких-либо субъектов, антимонопольный орган может признать нарушения обозначенного законодательства исключительно на основании решения, принятого комиссией по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Для принятия решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства необходимо установить, в чем выразилось данное нарушение, обстоятельства, которые повлекли это нарушение, и каким образом была нарушена конкуренция.
Порядок рассмотрения заявлений, поданных в антимонопольный орган о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, установлен Главой 9 Закона о защите конкуренции.
А именно, рассмотрение заявления и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется антимонопольным органом в порядке, предусмотренном статьей 44 Закона о защите конкуренции, которая также содержит требования к форме и порядку подачи указанного заявления.
Таким образом, в рамках Главы 9 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены действия каких-либо субъектов исключительно на предмет их соответствия антимонопольному законодательству, а именно, на наличие в таких действиях признаков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Однако указанная выше жалоба, подана в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области в порядке, установленном Законом о контрактной системе.
Следовательно, в рамках рассмотрения обозначенной жалобы нарушение антимонопольного законодательства при проведении конкурентной процедуры не может быть установлено.
Исследовав предоставленные материалы, руководствуясь статьей 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Курганского УФАС России,
РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Антарес» необоснованной.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев.

Каталог статей

Очень часто наши клиенты, участвующие в государственных закупках и обращающиеся к нам за тендерным консалтингом, жалуются нам, что заказчиком установлены слишком маленькие сроки поставки товара, которые невозможно выполнить. О том, чем чревато несоблюдение сроков выполнения государственного контракта и как сроки выполнения контракта можно законно увеличить, мы рассказываем в других статьях. Конечно, теоретически можно обратиться в ФАС, утверждая, что такие условия существенно ограничивают конкуренцию, что противоречит статье 8 44-ФЗ. Однако, доказать этот факт на самом деле очень сложно. Действительно, как доказать, что что-то выполнить невозможно, ну или хотя бы крайне сложно? Является ли указание минимальных сроков исполнения контракта ограничением конкуренции в госзакупках?

Реальные сроки исполнения государственного контракта

Необходимо документально подтвердить реальные сроки изготовления товара и сроки его поставки. Причем подтвердить это могут только компании-поставщики и перевозчики, но справки или официальные письма от таких компаний не будут исчерпывающими доказательствами, так как нет никакой гарантии, что документы получены от самых быстро работающих фирм и у них нет конкурентов, способных выполнить это быстрее. Заказчику в этом случае доказать реальность такого срока гораздо легче: достаточно официального письма-подтверждения от одной компании. Эти письма, как правило, собираются на стадии обоснования начальной максимальной цены контракта.

Вправе ли заказчик устанавливать сжатые требования по срокам исполнения госконтракта

Скорее всего, антимонопольные органы или суд Вам ответят, что заказчику товар нужен срочно, и это его право требовать такие сроки, а в процедуре государственной закупки должна выиграть наиболее сильная компания, которая имеет ресурсы и возможности поставить товар быстро. Доказать необоснованность такого срока для нужд заказчика тоже весьма проблематично: необходимо смотреть уставные цели заказчика, его нормативно-правовое окружение и находить причинно-следственные связи, доказывать, что и при большем сроке поставки заказчик сможет выполнить свои задачи. В данном контексте ситуация, в которой заказчик приобретает скоропортящиеся лекарства для оказания экстренной медицинской помощи в корне отличается от ситуации, при которой в начале длительных летних каникул школа приобретает мебель в классы. Хотя и это не означает, что заказчику не может захотеться лучшего.

Какие требования вправе устанавливать государственный заказчик

Ч.1 п.1 статьи 33 44-ФЗ запрещает устанавливать требования к товарам, информации, работам и услугам, влекущие за собой ограничение числа участников. Однако сроки поставки в данном списке вовсе не перечислены, так как они являются условием исполнения контракта, а не товаром или услугой как таковой (ведь код ОКПД заказчики, как правило, устанавливают именно как код товара). Согласно ст.421 ГК РФ о свободе договора, данные условия могут быть любыми, удовлетворяющими обе стороны. Кроме того, потребуется доказать, что заказчик ввел данные сроки с целью обеспечения победы конкретному поставщику, а не исходя из объективных целей организации, а это уже уголовно наказуемое деяние, доказать которое крайне сложно.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 No 11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Более того, п.2 статьи 8 44-ФЗ говорит о том же: цель обеспечения конкуренции – выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. То есть минимизация срока поставки – это вовсе не ограничение конкуренции, а выявление лучших условий.

Является ли сужение срока исполнения государственного контракта ограничением конкуренции

Прямого нарушения законодательства в требовании минимальных сроков поставки действительно нет. Признаки ограничения конкуренции перечислены в ч.17 ст.4 и ст. 17 135-ФЗ «О защите конкуренции», и такое требование там не значится. Заказчик имеет право объективно описать то, что он хочет получить, и наверняка найдутся те организации, которые подадут заявку и волшебным образом выполнят все условия, доказав Вашу неправоту. Суды при рассмотрении дел о признании решений антимонопольных органов незаконными часто обращают внимание и на тот факт, что если при исполнении предписания ФАС и повторном проведении данной закупки с указанием более длительного срока поставки товара число участников размещения заказа не увеличилось, то ограничения конкуренции никакого и не было.

На этот счет есть и практика рассмотрения жалоб антимонопольными органами, и судебная практика:

• Определение ВАС-4795/13 от 23 апреля 2013, подтвердившее законность решения 17ого Арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу А71-6077/2012, в котором предписание УФАС по Удмуртской Республике от 16 марта 2012 года по делу СЮ 07-06/2012-36 З по устранению ограничивающего конкуренцию сжатого срока поставки товара в течение 10 рабочих дней признано незаконным на том основании, что ограничение конкуренции в данном случае ничем не обосновано. По мнению суда, обосновать такое ограничение можно было, проанализировав сроки перевозки различными видами транспорта и аналогичные сроки, установленные другими заказчиками. Суд также указал на тот факт, что минимальные сроки поставки ни законом о размещении заказов, ни Гражданским кодексом не определены и устанавливаются на усмотрение заказчика.
• Абсолютно аналогичное определение ВАС-7089/2013 от 17 июня 2013.

Примеры решений, в которых ограничение сроков было признано незаконным

• Любопытно другое: годом ранее тот же заказчик (Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики) обращалось в те же суды (Арбитражный суд Удмуртской Республики и затем 17й Арбитражный апелляционный суд, в котором из трех членов судебной коллегии двое были теми же судьями) с абсолютно такими же доводами и требованиями отменить два аналогичных постановления того же УФАС по Удмуртской Республике, признавшее ограничивающими конкуренцию требования сроков поставки даже аналогичного товара (дорожной техники), и проиграл суд в обеих инстанциях (объединенное дело №А71-6674/2011, А71-6675/2011). Единственная разница между этими двумя случаями заключалась в том, что в 2011 году срок поставки товара составлял не 10, а 3 рабочих дня. Суд в данном случае счел, что несмотря на отсутствие законодательных требований к минимальным срокам поставки товара, заказчику следует подходить к этому вопросу разумно и не устанавливать явно несоразмерные сроки, так как срок поставки товара является существенным условием контракта и может влиять на число участников закупки.
  Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа по делу №А32-43306/2011, оставившее без изменений решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2012 о признании решения антимонопольной службы по Краснодарскому краю №11945/5 от 1.09.2011 незаконным. По мнению ФАС Северо-Кавказского округа установление условий, исключающих из круга потенциальных поставщиков лиц, не отвечающих целям наиболее эффективного использования бюджетных средств с учетом качества товара и условий поставки, является не ограничением конкуренции, а напротив, методом повышения эффективности расходования средств. Такое условие может быть признано нарушающим конкуренцию только в том случае, если будет прямо доказано, что оно введено с целью обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту. Более того, в данном конкретном случае необходимость экстренной поставки товара была продиктована реально обоснованной потребностью, а требования соблюдения срока поставки вовсе не является требованием к товару.

Ограничение сроков рассматривается как дополнительный довод при других признаках ограничения конкуренции

• Решение УФАС по Ставропольскому краю по делу №РЗ-170-2013 от 2 апреля 2013, в котором положения документации открытого аукциона были признаны ограничивающими конкуренцию. Правда, в жалобе ООО «ПротексФарм» было достаточно много пунктов, которыми они обосновывали ограничение конкуренции, и ограничение срока поставки, на наш взгляд, было там неосновным. Более важным доводом было объединение в один лот лекарственных средств разных фармакологических групп.
  Решение, принятое УФАС по Самарской области, о необоснованности жалобы ООО «ВРТ» на действия МБДОЦ Детский сад №210 от 27 сентября 2012 по указанию крайне сжатых сроков поставки товара. Однако у нас вызывает большое удивление мотивировочная часть данного решения, в которой сказано, что в связи с тем, что контракт подписывается не ранее, чем через 10 дней после опубликования протокола, поставка сроком в один день является возможной. В данном решении не учтено, что фактически поставщик, начиная выполнять контракт до его подписания, несет высокие риски, так как срок 10 дней дан именно для того, чтобы другие участники размещения заказа могли опротестовать действия заказчика, и если поданная ими жалоба будет признана обоснованной, результаты закупки могут быть вовсе отменены. Более того, согласно п.2 ст.307 ГК РФ, (а законодательство о контрактной системе в сфере закупок базируется на его положениях в соответствии с п.1 статьи 2 44-ФЗ), обязательства вытекают из договора, то есть до подписания контракта у поставщика не возникает обязательств товар поставить, равно как и у заказчика не возникает обязательств его впоследствии оплатить, то есть до подписания контракта поставщик исполнять контракт в принципе не может.

Проведение уголовных расследований при уменьшенных сроках исполнения государственного контракта

• Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа №Ф03-1824/2013, оставившее без изменений решение Арбитражного суда Сахалинской области по делу №А59-3533/2012, согласно которому решение УФАС по Сахалинской области по делу №05-10/12 признано законным. Однако в рамках данного дела решение было принято на основе прокурорской проверки по факту сговора между заказчиком и поставщиком, установленного на основе показаний третьих лиц, содержания технических требований к товару и, среди прочего, также установлением срока поставки в течение одного дня. То есть при наличии доказательств сговора между поставщиком и заказчиком короткие сроки поставки товара принимаются контролирующими органами как дополнительное подтверждение.

По статистике 2013 года одной из наиболее популярных уловок заказчиков по формированию закупок для «своих» поставщиков было установление минимальных сроков поставки при минимальных же штрафных санкциях за их невыполнение и максимальных баллов за критерий срока поставки на конкурсах. Однако по сей день данный вопрос не урегулирован. Как видим, антимонопольные органы не имеют единого мнения на этот счет, однако суды, в частности Высший арбитражный суд все-таки чаще принимают решение о том, что данные меры не являются ограничением конкуренции. О других способах ограничения конкуренции на рынке государственного заказа Вы можете прочитать здесь.

Какова бы ни была Ваша ситуация, в рамках консультаций по госзакупкам мы сможем помочь Вам обосновать юридически Вашу точку зрения и отстоять Ваши интересы в ФАС и суде.

Все ссылки на нормативные акты приведены по состоянию на 5 ноября 2014.

Понравилась публикация? Поделитесь ей в соцсетях:

Ограничение конкуренции сроками выполнения работ в закупках по 44-ФЗ.

Являясь Поставщиком услуг, выбирая подходящую закупку по своим возможностям, часто сталкиваемся с тем, что Заказчиком установлены слишком маленькие сроки выполнения работ, поставки товара, которые невозможно выполнить, наводит на мысль об ограничении конкуренции, что противоречит статье 8 44-ФЗ. Но, доказать этот факт на самом деле очень сложно. Действительно, как доказать, что что-то выполнить невозможно, ну или хотя бы крайне сложно?

Реальные сроки исполнения.

Можно документально подтвердить реальные сроки изготовления товара, сроки его поставки. Данное подтверждение можно получить от организаций, которые являются поставщиками товара и перевозчиками, но даже эти документы не будут исчерпывающими доказательствами, так как нет никакой гарантии, что документы получены от самых быстро работающих фирм и у них нет конкурентов, способных выполнить это еще быстрее. А вот Заказчику доказать реальность такого срока легче, он может предоставить документы-аргументы быстрей, так как эти документы собираются на стадии обоснования начальной максимальной цены контракта.

Вправе ли заказчик устанавливать сжатые требования по срокам исполнения.

Получается, что Заказчику товар нужен срочно, и это его право требовать такие сроки, а в процедуре государственной закупки должна выиграть наиболее сильная компания, которая имеет ресурсы и возможности поставить товар быстро. Доказать необоснованность такого срока для нужд заказчика тоже весьма проблематично: необходимо смотреть уставные цели заказчика, его нормативно-правовое окружение и находить причинно-следственные связи, доказывать, что и при большем сроке поставки заказчик сможет выполнить свои задачи. Хотя и это не означает, что заказчику не может захотеться лучшего.

Какие требования вправе устанавливать Заказчик.

Ч.1 п.1 статьи 33 44-ФЗ запрещает устанавливать требования к товарам, информации, работам и услугам, влекущие за собой ограничение числа участников. Однако сроки поставки в данном списке вовсе не перечислены, так как они являются условием исполнения контракта, а не товаром или услугой как таковой (ведь код ОКПД заказчики, как правило, устанавливают именно как код товара). Согласно ст.421 ГК РФ о свободе договора, данные условия могут быть любыми, удовлетворяющими обе стороны. Кроме того, потребуется доказать, что заказчик ввел данные сроки с целью обеспечения победы конкретному поставщику, а не исходя из объективных целей организации.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 No 11017/10 по делу №А 06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Более того, п.2 статьи 8 44-ФЗ говорит о том же: цель обеспечения конкуренции – выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. То есть минимизация срока поставки – это вовсе не ограничение конкуренции, а выявление лучших условий.

Является ли сужение срока исполнения ограничением конкуренции.

Прямого нарушения законодательства в требовании минимальных сроков поставки действительно нет. Признаки ограничения конкуренции перечислены в ч.17 ст.4 и ст. 17 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заказчик имеет право объективно описать то, что он хочет получить, и наверняка найдутся те организации, которые подадут заявку и волшебным образом выполнят все условия, доказав Вашу неправоту. Суды при рассмотрении дел о признании решений антимонопольных органов незаконными часто обращают внимание и на тот факт, что если при исполнении предписания ФАС и повторном проведении данной закупки с указанием более длительного срока поставки товара число участников размещения заказа не увеличилось, то ограничения конкуренции никакого и не было.

Однако по сей день данный вопрос не урегулирован и все более актуален для многих Поставщиков. Антимонопольные органы не имеют единого мнения на этот счет, а суды, в частности Высший арбитражный суд все-таки чаще принимают решение о том, что данные меры не являются ограничением конкуренции.

Подпишитесь на 9111.ru в Яндекс.Новостях Подписаться

Требования, ограничивающие количество участников закупок

Один из видов мошенничества в закупках по 223-ФЗ — установление незаконных требований к участникам, снижающих конкуренцию. ФАС может обязать заказчиков внести изменения в ТЗ и выписать штраф.

Масштабные объемы госзакупок по 223-ФЗ становятся причиной различных уловок и махинаций со стороны заказчиков. Они могут не вовремя размещать план закупок на сайте zakupki.gov, ограничивать конкуренцию в конкурсных документах, устанавливать нереалистичные сроки выполнения работ или поставки товара. Наиболее полный список мошеннических схем в закупках по 223‑ФЗ мы анализировали в предыдущей статье. Теперь остановимся на требованиях, которые могут ограничивать количество участников закупок. Как правило, они зависят от требований ФАС и вида закупки.

Требования, которые нельзя измерить

223-ФЗ запрещает устанавливать неизмеряемые требования (п. 4 ч. 1 ст. 3 № 223-ФЗ). Закон требует, чтобы они устанавливались четко и не вели к ограничению круга потенциальных поставщиков.

В качестве примера можно рассмотреть закупку № 31503176512, где заказчик установил следующие требования к продукции:

• наличие необходимых лицензий или свидетельств о допуске на поставку товаров или выполнение работ, подлежащих лицензированию;
• наличие необходимых сертификатов на продукцию;
• наличие профессиональной компетентности, финансовых и трудовых ресурсов, опыта, необходимого для исполнения договора на поставку продукции;
• финансовое состояние участника, не влекущее за собой риски невыполнения обязательств по договору (расчет выполняется по методике оценки финансовой устойчивости компаний-партнеров ПАО «Сбербанк»).

Решение ФАС от 03.02.2016 №223-ФЗ-23/16 на основе рассмотрения жалобы на эту закупку свидетельствует о ряде недостатков в формулировке требований:

• документация не позволяет установить, на какие товары, работы и услуги нужны свидетельства и лицензии;
• документация не проясняет, какие сертификаты на продукцию нужно представить в составе заявки на участие в конкурсе;
• непонятно, что подразумевает заказчик под профессиональной компетентностью;
• непонятно, какие финансовые и трудовые ресурсы, оборудование и другие материальные возможности необходимы для исполнения договора.

Заказчика заставили внести изменения в документацию и сделать требования измеряемыми.

Чрезмерная детализация и избыточность

Например, при закупке № 31503187329 на оказание услуг по комплексной уборке помещений заказчик установил следующие требования: среди поставляемых материалов должны быть мешки из ПНД/ПНВ толщиной 50-60 мкм размером 500-70*600-1100 мм черного, синего, зеленого или красного цвета (при этом предмет контракта — уборка помещений, а не закупка мешков).

Согласно Решению московского отделения УФАС (01.02.2016 по делу № 1-00-162/77-16), данное требование избыточно, потому что не влияет на качество выполняемых работ (предмет конкурса), ограничивает круг участников (многие допустят ошибки при заполнении формы) и ограничивает конкуренцию при проведении конкурса. Следовательно, отклонять заявки на основании такого несоответствия неправомерно. Заказчика заставили изменить ТЗ.

Документы от производителя в составе заявки, подтверждающие возможность участника распространять товар

Еще один пример требований, которые ограничивают участников закупки: если участник не производит товар, который хочет поставить, то в составе заявки должны быть документы от производителя, подтверждающие возможность участника распространять товар.

Об этом нарушении свидетельствует Решение ФАС от 14.01.2016 №223-ФЗ-8/16 по закупке № 31503101859 — установленное в документации требование излишне и нарушает ч. 1 ст. 2 № 223-ФЗ.

На основании такого требования в документации заказчика можно подавать жалобу в ФАС.

Отсутствие сведений в реестре недобросовестных поставщиков

Требование о том, чтобы об участнике закупки не было сведений в реестре недобросовестных поставщиков, тоже неправомерно. Достаточно обратить внимание на Решение ФАС от 21.01.2016 №223-ФЗ-15/16 по закупке № 31503170267. ФАС посчитала, что требование не основано на положениях 223-ФЗ и ограничивает количество потенциальных участников конкурса, нарушая ч. 7 ст. 3 № 223-ФЗ.

Установление перечня банков, приемлемых для обеспечения заявок и надлежащего исполнения обязательств по договору

Часто заказчики прописывают пул банков, от которых они готовы принимать платежи. Согласно Решению ФАС от 29.01.16 № 223-ФЗ-30/16 по закупке № 31503022681, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств. Это противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 № 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2.

Банковская гарантия от любого другого банка ничем не хуже и не влияет на работу. Заказчика обязали внести изменения в документацию.

Согласование привлечения субпоставщиков и субисполнителей

Такое требование, как обязательное предварительное согласование с заказчиком привлечения субпоставщиков, не допускает коллективного участия, потому что заказчик его в итоге не согласует. На самом деле коллективное участие уже разрешено 223-ФЗ и Гражданским кодексом.

Это подтверждает и Решение ФАС от 30.12.2015 № 223-ФЗ-454/15 по закупке № 31502831355: требование ограничивает возможность участия в закупке на стороне одного участника нескольких юридических лиц и противоречит положению о закупке и ч. 1 ст. 2 № 223-ФЗ.

Запрет на привлечение субподрядчиков из числа МСП

Согласно Решению ФАС России от 25.01.2016 № 223-ФЗ-11/16 по закупке № 31503011696, это требование противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 и нарушает ч. 1 ст. 2 № 223-ФЗ.

Пороговые требования для участника

Например, заказчик может предъявить требование о наличии собственной или партнерской сервисной сети или ее запуске в течение 3-х месяцев, опыте техобслуживания и ремонта не менее 3-х лет.

По Решению ФАС России от 02.02.2016 №223-ФЗ-32/16 по закупке № 31502730907, требования ко всем участникам закупки применяются не в равной степени. Не у каждого участника закупки есть партнерская сервисная сеть в России и не каждый может организовать ее за три месяца. Это противоречит п. 4 ч. 1 ст. 3 закона о закупках, п. 1.2 положения о закупке, а также нарушает требования ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 № 223-ФЗ.

Заказчику пришлось убрать это требование из документации.

Наличие у участника закупки лицензии МЧС

Требование заключается в том, что сам участник закупки должен иметь лицензию МЧС на монтаж, техобслуживание и ремонт средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Предоставление лицензии субподрядной организации не допускается.

Если согласно 44-ФЗ сам участник закупки должен иметь такую лицензию, то в рамках 223-ФЗ возможно коллективное участие, поэтому такая лицензия может быть только у одного из участников.

Решение Хабаровского УФАС России от 02.07.2015 № 64 по делу 8-01/115 по закупке № 31502278317 указывает на то, что это требование не позволяет привлекать субподрядчиков, то есть ограничивает конкуренцию при проведении электронного аукциона и нарушает ч. 1 ст. 17 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Требование «аналогичные договоры»

Часто заказчик в качестве основного критерия устанавливает опыт работы на основании аналогичных выполненных ранее договоров без расшифровки аналогичности. То есть он не проясняет требование.

Согласно Решению Мурманского УФАС от 09.02.2016 по делу № 07-03пр/16-12 по закупке № 31603195860, порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, потому что невозможно определить, что подразумевается под «аналогичными договорами». Заказчика заставили поправить документацию и расшифровать этот критерий.

Отсутствие зависимости между предложением участника и присваиваемыми баллами по критерию «квалификация участника»

Поставщик должен представить все документы, подтверждающие, опыт работы или финансовую состоятельность, чтобы получить сто баллов. Если какого-то документа не хватает, участник получает ноль баллов, потому что система не позволяет участникам получить промежуточные баллы.

По Решению Московского УФАС России от 13.11.2015 по делу № 1-17-1682/77-15 по закупке № 31401740302, бинарная система оценки заявок участников по критерию «квалификация участника» предусматривает присвоение участникам конкурса либо максимально предусмотренного балла, либо ноль баллов. Участники конкурса не могут получить промежуточные баллы, которые соответствуют их уровню квалификации.

Заказчика заставили расширить критерии квалификации участника и количество баллов.

Необоснованный критерий оценки о наличии определенного опыта работы у участника

В закупке № 31502890545 заказчик установил порядок оценки заявок, одним из критериев которого был опыт предоставления услуг воздушного патрулирования и перевозок организация системы «Транснефть». Удельный вес критерия составил 0,15.

Заказчик не смог доказать, что опыт работы с Транснефтью лучше опыта работы перевозок с другой компанией.

По Решению ФАС России от 12.01.2016 № 223-ФЗ-458/16, установление критерия оценки «опыт предоставления услуг воздушного патрулирования и перевозок организациям системы «Транснефть» противоречит п. 3.3 положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Заказчика заставили внести изменения в документацию. В описании заявки остался опыт воздушного патрулирования и перевозок, но без указания конкретной компании.

Проектной документации нет в ЕИС (часто встречается при закупке строительных работ)

В соответствии с п. 4.1 приложения № 9 подрядчик обязуется выполнить комплекс работ в объеме и в сроки, предусмотренные договором. Он также должен сдать соответствующий указанным в проектно-сметной документации показателям объект заказчику в надлежащем состоянии и в установленный срок.

Согласно п. 5.1 приложения № 9 документации заказчик передает подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию по объекту в двух экземплярах в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора.

Подрядчик при выполнении комплекса работ не вправе отступать от проектно-сметной документации без письменного согласия заказчика.

Согласно Решению ФАС от 30.09.2015 по делу № 223-ФЗ-269/15 (закупка № 31502579591), заказчик дает проектно-сметную документацию только после подписания договора, но при этом поставщик должен идти на эту закупку, не видя проектно-сметную документацию, подписаться под тем, что он выполнит все в нужные сроки и в полном объеме.

Действия заказчика были квалифицированы как нарушение п. 3 ч. 9 ст. 4 и п. 1 ч. 10 ст. 4 № 223-ФЗ. Его заставили разместить проектно-сметную документацию и наложили штраф.

Документы о запросе предложений не соответствуют № 223-ФЗ

Заказчик заказал поставку оборудования по проекту «Реконструкция производственной и испытательной базы». ФАС решила, что документы не соответствуют требованиям заказчика о закупках отдельных видов юрлиц. Название, количество и характеристики оборудования не указаны в ТЗ. В проекте договора не установлен порядок работ.

Заказчику выписали штраф в размере 2 000 руб.

Допущение предложений участников в обход правил

Когда такое происходит, победителя определяют неправильно.

Один из примеров: заказчик провел открытый запрос предложений на поставку автотранспорта, участник закупки, не являющийся победителем, обратился с жалобой в УФАС на то, что заказчику поставят автомобиль классом ниже заявленного в документации.

Комиссия провела проверки и признала жалобу обоснованной. Закупка была аннулирована.

Данные на сайте ООС и на ЭТП отличаются

Заказчик указал разное время проведения аукциона на выполнение работ по техобслуживанию и текущему ремонту автомобилей Nissan: в ЕИС — 10.00, а на ЭТП — 9.00.

Во время внеплановой проверки ФАС принимает решение о ненадлежащем размещении информации о времени проведения аукциона, что нарушает № 223-ФЗ. Заказчику был выписан штраф в 10 000 руб.

Неправомерные требования к коллективному участнику закупки

ФГУП разместило извещение на поставку оборудования по проекту «Реконструкция производственной и испытательной базы». Поставщик предъявил требования к отдельному поставщику, чтобы допустить коллективного участника до подписания договора.

Заказчика оштрафовали на 5 000 руб.

Решение ФАС: заказчики не вправе предъявлять отдельные требования, не указанные в документации, к участникам, входящим в состав коллективного участника. Поставщики в целом, как группа, должны соответствовать требованию: например, у одного из них есть лицензия, у другого — финансовые средства.