Как быть, если смета частично противоречит предмету договора?
Garant-agency.ru

Юридический портал

Как быть, если смета частично противоречит предмету договора?

Что делать, если в документах закупки разные условия?

Бывает, что характеристики товаров или условия исполнения работ в техническом задании не соответствуют тексту из проекта контракта. Как на это реагировать, зависит от того, на каком этапе участник обнаружил разночтения.

На этапе подачи заявки

Разночтения в документах закупки и извещении

Идеальный вариант — заранее внимательно прочитать все документы, которые прилагаются к закупке: извещение, техническое задание, проект контракта, инструкцию по заполнению заявки, обоснование НМЦ и т.д. Например, разночтения могут быть такими:

  • В извещении установлено, что закупка только для СМП по 30 ст. 44-ФЗ, а по документации — закупка на общих основаниях.
  • В извещении указан один срок подачи заявок, а в документах — другой.
  • В ТЗ единицы товары — штуки, а в контракте — упаковки.
  • В документах срок оплаты — 30 дней, а в проекте контракта — 240 дней.

Разночтения часто возникают из-за того, что заказчик просто ошибается, копируя условия одной закупки в другую. Обнаружив несоответствия, отправляйте запрос на разъяснения. На официальный запрос заказчик должен ответить в установленный законом срок и внести изменения в документацию. Если времени до окончания подачи заявок останется мало, то срок подачи заявок продлят.

Если не успели в срок, установленный для подачи запроса на разъяснения, остается обращаться в ФАС.

Разночтения в техзадании и разъяснениях заказчика

Как быть, если заказчик согласился с доводами участника в запросе на разъяснения, но ничего не изменил в документах закупки? В ФАС по этому вопросу сложилась однозначная практика: заказчик обязан внести изменения в документацию и продлить срок подачи заявок, иначе он нарушит закон. Даже если в инструкции по заполнению заявки есть фраза «В случае разночтения между данными, указанными в разъяснениях, и данными, указанными в техническом задании, участники должны руководствоваться данными, указанными в техзадании».

Вот одно из решений ФАС в пользу участника закупки.

На этапе подписания контракта

Поставщик готовит заявку на условиях из документации о закупке, а контракт заключают, дополняя эти условия информацией из заявки победителя. Заказчики не имеют права включать в контракт дополнительные пункты, которых не было в извещении о закупке. Но на практике условия в контракте иногда меняются: уменьшают сроки поставки, добавляют новые работы и т.д.

Присланный на подписание контракт не соответствует проекту контракта

Например, в проекте контракта из документов закупки срок поставки товара составляет 30 календарных дней, а в присланном на подписание документе он сократился до 20 дней. Давайте посмотрим, как могут развиваться события.

  1. Заказчик исправляет ошибку. Если это электронный аукцион, отправьте заказчику протокол разногласий. Дождитесь от него исправленный контракт, проверьте, что он соответствует проекту, и только после этого подписывайте.
  2. Заказчик отказывается вносить изменения. Заказчик говорит, что у него изменились условия и просит вас пойти на встречу. Но даже если новые условия вас устраивают, не следует соглашаться на них, так как у такого решения могут быть негативные последствия. Если вы подпишите контракт, то другие участники, обнаружив несоответствия, смогут через суд отменить сделку. Если заказчик не исправляет контракт, не соответствующий проекту, рекомендуем обратиться с жалобой в ФАС.

Условия в проекте контракта отличаются от требований в документации

Например, поставщик выиграл электронный аукцион на поставку оборудования, которое по инструкции производителя не относится к технически сложному и не требует монтажа одновременно с поставкой. По техническому заданию заказчик закупал водонагреватели с определенными характеристиками, а условие о монтаже было только в проекте контракта, и участник закупки его не заметил. Рассмотрим, какие тут могут быть варианты.

  1. Исполнить контракт на предложенных условиях. В этом случае победитель потеряет часть прибыли, выполняя работы, которые не были заложены в предложенную им цену. Убрать монтаж из контракта протоколом разногласий нельзя, так как предмет закупки — это существенное условие контракта, которое нельзя менять.
  2. . Поставщик может только поставить товар, а заказчику нужен монтаж. Тут два сценария:
    • Если победитель не планирует выполнять монтаж, а заказчик — выставлять претензии поставщику, можно расторгнуть контракт по обоюдному согласию. В этом случае победитель не попадет в РНП, а заказчику придется проводить новую закупку.
    • Заказчик настаивает на выполнении всех условий контракта, а победитель не может их исполнить. В этом случае придется отказаться от подписания контракта. Это не лучший вариант развития событий, так как победитель потеряет обеспечение заявки и право участвовать в закупках на 2 года.
  3. Заказчику нужен только товар. Посмотрите, как описан объект закупки в плане-графике, найдите обоснование НМЦ в документах. В вашу пользу сыграет то, что в плане-графике нет условия о монтаже, а на этапе запроса рыночных цен просчитывали только поставку оборудования. Задайте вопрос заказчику, действительно ли нужен монтаж? Может получиться так, что внутреннему заказчику сейчас нужна только поставка, а составитель закупочной документации просто ошибся, скопировав в контракт условие о монтаже из другого контракта на поставку оборудования. Если заказчик согласен только на поставку и вы уверены, что он не передумает после подписания контракта, подписывайте контракт и исполняйте.

После подписания контракта

В этом случае исход событий предсказуем. Раз вы подписали контракт, значит, вы согласились с его условиями. Придется исполнять контракт на новых условиях или расторгать его:

  • По соглашению сторон, но маловероятно, что заказчик на это согласится.
  • В одностороннем порядке, если такая возможность прописана в контракте. Будьте готовы, что заказчик обжалует ваше решение в суде, и вы его проиграете.
  • По решению суда с риском попасть в РНП. Как правило суд в этой ситуации оказывается на стороне заказчика.

Выводы:

  • Проверяйте все документы закупки «на берегу».
  • Если не заметили каких-то условий в проекте контракта в момент подачи заявок, выполняйте контракт или попробуйте договориться расторгнуть его по соглашению сторон.
  • Заказчик не может менять существенные условия контракта. Незаконное включение новые условий можно оспорить в ФАС или в арбитраже.

В следующей статье мы подробнее расскажем о том, в каких ситуациях заказчик может изменить цену контракта.

В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.

Договорные ошибки предпринимателя

Эльмира Багаутдинова

независимый эксперт, налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов России, аттестованный преподаватель ИПБ России

Предприниматели оформляют свои взаимоотношения с контрагентами различными хозяйственными договорами. Чтобы грамотно подготовить текст договора и не допустить ошибок, необходимо обладать определенными знаниями.

Договорная деятельность предпринимателя

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Права и обязанности у сторон сделки возникают только после заключения договора.ГК РФ предусматривает для предпринимателей равные с юридическими лицами правила осуществления хозяйственной деятельности, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это установлено п.3 ст.23 ГК РФ. Договоры как с юридическими, так и с физическими лицами заключаются в простой письменной форме.

На практике встречаются случаи, когда предприниматели не уделяют должного внимания содержанию заключаемого договора, в результате чего договор содержит ошибки, в том числе и серьезные, влекущие недействительность договора как в целом, так и частично.

Законодатель приходит на помощь предпринимателю, позволяя суду толковать неверно составленный договор, исходя из совокупности всех факторов, которые предшествовали заключению договора.

В ст. 431 ГК РФустановлено, что «при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений». Однако, как говорят, «на бога надейся, а сам не плошай».Лучше не допускать ситуации, при которой заключенный договор будет содержать спорные моменты.

Невключение в договор обязательных (существенных) условий, предусмотренных законом

Каждый предприниматель должен знать, что в любом договоре предусмотрены:

– обязательные (существенные) условия, предусмотренные законом (ГК РФ), как правило, ими являются условия о предмете договора.Каждому типу договора соответствует свой предмет.

– условия, которые стороны устанавливают сами (например, штрафы и пени).

Нужно уметь отличать одни условия от других. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В противном случае у предпринимателей возникнут серьезные проблемы.

Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуты соглашения по всем существенным условиям. Размытые и неконкретные формулировки могут привести если не к спорам между сторонами, то к претензиям со стороны налоговиков по поводу признания налоговых затрат.

Иногда существенные условия законом прямо не обозначены, но, исходя из толкования норм действующего законодательства, они обязательны.

Например, исходя из положений ст. 606 ГК РФ, можно сделать однозначный вывод о том, что существенными условиями договора аренды являются объект аренды, срок аренды и арендная плата. Не включение в договор существенных условий, предусмотренных законом, влечет недействительность такого договора по правилам, предусмотренным указанной выше ст. 168 ГК РФ.

Еще один важный момент. В практике принято, чтобы подпись уполномоченного лица под договором обязательно подкреплялась печатью организации (предпринимателя). Поэтому многие считают договор, в котором отсутствуют печати сторон (одной из сторон) недействительным (незаконным). Это ошибочное мнение. Оттиск печати в договоре необходим только тогда, когда это предусмотрено законом или соглашением сторон (то есть самим договором).

В настоящее время ГК РФ не содержит требования об обязательности проставления оттиска печати применительно ко всем основным гражданско-правовым договорам.

Неточности в договоре и последствия

Неправильная дата договора. Это одна из типичных ошибок, которую обычно считают просто технической погрешностью. Такая ошибка может привести к тому, что договор будет заключен раньше, чем был зарегистрирован контрагент. В этом случае налоговые органы вправе отказать в принятии налоговых расходов по такому договору.

Неправильная дата может повлечь за собой и переквалификацию договора.

Номер договора. Этот реквизит не является обязательным элементом договора. Но его отсутствие может привести к претензиям со стороны налоговиков. По этой причине проверяющие, например, отказывают в вычете НДС, уплаченного поставщикам или подрядчикам. Такие претензии со стороны налоговиков необоснованны, поскольку номер и дата договора не значатся среди обязательных реквизитов счета-фактуры.

Необязательно указывать номер и дату договора в платежном поручении. Отсутствие номера и даты договора или их нестыковки в сопутствующих документах сами по себе не считаются нарушением. Но в совокупности с другими факторами может являться основанием для признания претензий налоговиков обоснованными.

Читать еще:  Как лучше оформить договор при отправке товара?

Не все ошибки могут повлечь признание договора незаконным (недействительным, в том числе ничтожным).

Заключение договора не для целей его исполнения

На практике встречаются случаи, когда договор заключается не для того, чтобы его исполнить, а для того, чтобы прикрыть тем самым какие-либо действия (бездействие) стороны (сторон) договора, либо, чтобы такой договор был в наличии для третьих лиц.

Следует помнить, что указанные договоры не могут считаться законными.Например, чтобы не платить налоги с арендных платежей, предприниматели А и В заключили между собой договор безвозмездного пользования. При этом договорились, что за аренду помещения в здании, принадлежащем А, В будет передавать собственнику наличные деньги, без свидетелей.Такие договора будут признаваться недействительными.

1. Мнимая сделка – сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

2. Притворная сделка – сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Эти положения установлены ст.170 ГК РФ.

Включение в договор необязательных условий, ухудшающих положение предпринимателя

Прежде всего это, относится к условиям, предусматривающим имущественную ответственность за неисполнение принятых по договору обязательств. Распространенными мерами такой ответственности являются штрафы и пени, которые включаются практически в любой хозяйственный договор.

Предприниматель не обязан соглашаться с тем, что ему предлагается в проекте договора. Основание: если штрафы и пени не предусмотрены законом, они могут быть включены в договор только по соглашению сторон.

Поэтому в процессе заключения договора необходимо по возможности исключать из него те положения, которые в будущем могут повлечь негативные последствия. Кроме пени и штрафа это могут быть сокращенные (по сравнению с законом) сроки исполнения обязательств, повышенные требования к комплектности и упаковке товара и т.д. В противном случае ваш бизнес может пострадать.

Некорректное составление договора

Часто бывает так, что договор составлен правильно, однако из-за некорректности формулировок не всегда удается установить истинную волю сторон. Например, в договоре поставки указано, что поставка товара осуществляется «на основании заявок заказчика, в течение трех дней». Данная формулировка является некорректной, т.к. в договоре не указано, какими должны быть заявки заказчика (устными по телефону, письменными и т.д.) и с какого момента начинается указанный в законе трехдневный срок (с момента получения письменной заявки, с момента звонка заказчика, с момента отправки груза и т.д.).

Эти неточности не представляют угрозы для предпринимателя, пока его работа с контрагентами строится «на вере». Но когда между сторонами договора начинается спор и в дело вступает закон, доказать свою позицию, опираясь на такой договор, не всегда просто, особенно если другая сторона категорически настаивает на своих (противоположных) аргументах. Поэтому любой договор должен быть составлен так, чтобы таких «пробелов» было как можно меньше.

Заключение договора по электронной почте

Распространена практика, при которой стороны посредством электронной почты не только передают друг другу проекты договоров, но и направляют уже готовые отсканированные договоры с подписью и печатью. Многие предприниматели наивно полагают, что заключенный таким образом договор можно считать законным.

Отсканированная подпись в договоре вовсе не является той самой электронной подписью, установленной законодательством. Чтобы получить право электронной подписи на документах, передаваемых посредством сети Интернет, заинтересованное лицо должно пройти специальную процедуру, предусмотренную федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (получение специальных ключей, сертификатов через удостоверяющие центры и т.д.). Только в этом случае подпись под договором будет считаться действительной и законной, а договор – заключенным надлежащим образом.

Использовать электронную почту для заключения договоров без права электронной подписи можно лишь в случаях, когда между сторонами договора нет никаких проблем и сам договор нужен им только для подтверждения договорных отношений. Однако в случае разногласий ссылаться на такой договор будет проблематично.

Нарушение условий заключения договора, предусмотренных соглашением сторон

Если стороны в договоре прописывают условия, при соблюдении которых, по их мнению, данный договор должен быть заключен, и одна из сторон данные условия нарушает, такой договор может быть признан в судебном порядке недействительным по иску заинтересованной стороны.

Например, в проекте договора подряда, заключаемого между предпринимателем и ООО было указано, что данный договор вступает в силу с момента подписания его руководителями сторон. Однако со стороны ООО договор был подписан не генеральным директором, а одним из сотрудников по доверенности. Руководитель данный договор не читал. Это послужило основанием для предпринимателя обратиться в суд для признания данного договора недействительным.

Исправление ошибок, допущенных при заключении договора

Что делать предпринимателю, когда договор уже фактически заключен, но заключен с нарушениями? Стоит ли сразу требовать расторжения? Однозначного ответа на этот вопрос нет. Если договор противоречит закону и его заключение ставится под сомнение, то такой договор лучше всего расторгнуть. Когда договор юридически верен, но не выгоден предпринимателю, с расторжением могут быть проблемы, если в договоре не будет предусмотрено права предпринимателя на односторонний отказ от него.

Расторгнуть такой договор будет практически невозможно. Исходя из положений ст.450 ГК РФ, можно установить два основных способа изменения или расторжения договора, заключенного вопреки интересам предпринимателя:

1. По соглашению сторон договора. В этом случае предприниматель обязан направить другой стороне письменное предложение о внесении изменений в договор либо об отмене договора и заключении его в новой редакции. Предложение о внесении изменений в договор оформляется в виде дополнительного соглашения к договору.

В нем указываются номера пунктов (подпунктов) договора и их содержание в новой редакции, предложенной предпринимателем. Допсоглашение оформляется по тем же правилам, что и основной договор. С другой стороны, самим договором могут быть предусмотрены дополнительные требования к подготовке, направлению, согласованию и подписанию дополнительного соглашения. Допсоглашение в двух экземплярах направляется другой стороне договора в подписанном и скрепленном печатью виде (если печать в данном случае нужна). Если оно будет принято противоположной стороной договора и подписано ею, то дело можно считать решенным. Если же другая сторона не согласится, договор сохранит свою силу. Как вариант, предпринимателю можно отказаться от договора, но чаще это грозит ему большими неприятностями в виде неустоек и упущенной выгоды.

2. По решению суда. Следует иметь в виду, что суд никогда не обяжет другую сторону согласиться на изменение договора, если его положения, оспариваемые предпринимателем, не противоречат закону и соглашению сторон. То есть если в свое время предприниматель сам недоглядел за тем, что его права в рамках закона были ущемлены, исправить это в судебном порядке не получится.

Например, предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным пункта договора поставки, согласно которому предприниматель как поставщик обязан уплатить за несвоевременную поставку товара штраф в размере 50% от стоимости товара. Арбитражный суд отклонил требования предпринимателя, так как данный пункт договора не противоречит требованиям действующего законодательства и был предусмотрен по соглашению сторон, исходя из принципа свободы договора, предусмотренного ст. 421 ГК РФ.

Если договор полностью или частично противоречит закону или соглашению сторон, предприниматель будет иметь все шансы, чтобы через суд изменить его или признать полностью недействительным.

В заключение отметим, что наличие правильно составленного договора важно не только в целях гражданских правоотношений, но и в целях налогового учета, так как ошибки в договоре могут привести к претензиям налоговой инспекции и доначислениям налогов в будущем.Поэтому условия договора должны быть проработаны и оценены с позиции налоговых последствий. И еще.Используя типовые формы договоров, помните, что они требуют индивидуальной доработки для конкретного вида предпринимательской деятельности.

Как не надо: ВС разобрал ошибки в договорах подряда

Может ли заказчик потребовать вернуть всё, что он заплатил подрядчику, если тот нарушил договор, особенно когда и он сам тоже допускал нарушения? Ответ на этот вопрос пришлось дать Верховному суду после того, как нижестоящие инстанции пришли к противоречивым выводам. Коллегия по гражданским спорам привела, по сути, типичные ошибки сторон договора, считают эксперты.

Работа затянулась

Иван Петров* нашёл подрядчика для электрификации жилого дома. Для выполнения работ он заключил договор с ООО “Горсвет”. По условиям договора от 28 февраля 2012 года компания за 12,6 млн руб. должна была в течение 90 дней выполнить все работы: разработку и согласование проекта, оформление разрешений для получения технических условий (ТУ), установку и наладку трансформаторной подстанции, присоединение и настройку энергопринимающих устройств и оформление разрешений на включение. Оплата по договору представлялась поэтапная, а срок – единый. Его отсчёт начинался с момента внесения предоплаты в размере 35% от общей стоимости работ. Предоплату, 4,41 млн руб., Петров должен был внести в течение 10 дней с момента подписания договора, однако он заплатил позже – 18 апреля 2012 года. 13 августа он выплатил “Горсвету” еще 1 млн руб. (7,94% от общей цены работы).

24 августа 2012 года, за несколько дней до истечения всего 90-дневного срока, он получил ТУ. Как позже утверждал Петров, для этого ему пришлось найти другого подрядчика, который и выполнил работу. Речь о том, чтобы уложиться в срок, уже не шла, Петров решил расторгнуть договор подряда через суд и взыскать всё, что было уплачено в пользу компании. В иске, направленном в Химкинский городской суд Московской области, он потребовал от подрядчика предоплату в 5,41 млн руб., а также неустойку 1,2 млн руб. и судрасходы 27 500 руб.

Там требования заявителя полностью удовлетворили (дело № 2-4356/2015

М-1836/2015). “Горсвет” нарушил условия договора: за время, отведенное на весь комплекс работ, подрядчик выполнил только их часть. Кроме того, ответчик не доказал, что первый этап работ выполнил именно он.

Удовлетворяя исковые требования Петрова, Химкинский горсуд применил Закон о защите прав потребителей. По нему, если исполнитель нарушил сроки выполнения работы, потребитель может отказаться от исполнения договора, а исполнитель при этом не вправе требовать возмещения своих затрат или оплаты за непринятую работу. Исключение – когда нарушение произошло не по вине самого потребителя. Но вины потребителя не было, заключил суд первой инстанции, а значит, Петров мог отказаться от договора и забрать выплаченные “Горсвету” деньги.

Непоследовательные выводы апелляции

В Мособлсуде с выводами первой инстанции частично не согласились (дело № 33-11477/2016). Правда, выводы в отмененном определении суда оказались весьма непоследовательны. Судебная коллегия по гражданским делам Мособлсуда оставила в силе решение в части расторжения договора, основанное на существенном нарушении подрядчиком сроков исполнения обязательств. Однако при этом во взыскании причиненных заказчику убытков Мособлсуд отказал, сославшись на отсутствие существенных нарушений в действиях подрядчика. Петров внес предоплату позже, чем было обозначено в договоре, соответственно по умолчанию был согласен на то, что сроки по договору изменятся, решили в апелляции.

Читать еще:  Договор дарения на машиноместо образец

Также коллегия отменила решение первой инстанции, отказав заявителю во взыскании причитающихся ему денег и неустойки, но применение к делу норм Закона о защите прав потребителей суд под сомнение не поставил. Всем прочим доводам сторон и обстоятельствам дела суд и вовсе не дал оценки.

ВС поддержал заявителя

Апелляционное определение Петров оспорил в Верховном суде. “При таком положении вещей Верховный суд не имел другого выхода, кроме как вернуть дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, указав на широкий спектр нарушений, которые Мособлсуду предстоит устранить”, – заметил Магомед Газдиев, партнер правового бюро “Олевинский, Буюкян и партнеры”. Именно так и поступила коллегия по гражданским спорам под председательством судьи Вячеслава Горшкова.

Так, апелляции следовало оценить равноценность представленного “Горсветом” исполнения договора – получения ТУ для присоединения к электросетям – и уплаченной на тот момент Петровым суммы с учетом цены договора и общего объёма работ, но сделано этого не было, указал ВС. Суд сослался на п. 4 ст. 453 ГК, где предусмотрено, что если до расторжения договора одна из сторон обязательство исполнила, а другая – нет или предоставила другой стороне неравноценное исполнение (а апелляция согласилась, что договор следовало расторгнуть из-за существенных нарушений сроков со стороны подрядчика), к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

“Ключевыми для разрешения всех подобных споров, в частности, по договорам подряда, где каждая из сторон ненадлежащим образом исполняет обязательства, становятся положения п. 4 ст. 453 ГК РФ о неравноценности встречного исполнения. Если заказчик оплатил 50% стоимости работ, а подрядчик работы выполнил лишь на 30%, то вся сумма полученных подрядчиком денежных средств, за вычетом части, приходящейся на оплату этих 30%, является неосновательным обогащением и подлежит взысканию с подрядчика в судебном порядке. На сумму неосновательного обогащения, в соответствии со ст. 395 ГК РФ, начисляются проценты по ключевой ставке Банка России”, – Магомед Газдиев, партнер правового бюро “Олевинский, Буюкян и партнеры”

Также апелляция фактически проигнорировала доводы о том, что Петров имел право отказаться от исполнения договора, поскольку “Горсвет” существенно нарушил его условия. Раз после не вовремя внесенной предоплаты Петрова претензий со стороны “Горсвета” не последовало и компания не попросила расторгнуть договор, значит, подрядчик согласился приступить к работе и выполнить ее за оговоренные 90 дней, указал ВС. Но из-за просрочки Петров же заявил, что исполнение обязательств компанией потеряло для него интерес, следовательно, он мог отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков, напомнил ВС ст. 405 ГК. Но в апелляции на это обстоятельство не обратили внимания, а также не поставили под сомнение применение Закона о защите прав потребителя. Это значит, что выводы суда об отказе удовлетворить требования Петрова не соответствуют ни ст. 405 ГК, ни положениям Закона о защите прав потребителей, заключили в ВС.

Кроме того, отказывая Петрову, апелляция указала, что подрядчик не допускал существенных нарушений условий договора, но не учла, что в первой инстанции приняли решение о расторжении договора именно на основании существенных нарушений со стороны “Горсвета”, и компания это не оспаривала.

“Хотелось бы подчеркнуть позитивную сторону определения. В нем не оспаривается сама возможность договоров на выполнение комплекса мероприятий по обеспечению электроснабжения – на практике такие договоры встречаются часто и применительно к другим коммунальным ресурсам. Не поставлено под сомнение, что стороны могут поставить оплату услуг в зависимость от получения технических условий, то есть действий третьего лица. Не опровергнуто, что действия по получению технических условий на самом деле являются услугой, хотя по закону сетевая компания обязана их оформлять по обращению любого владельца энергопринимающего устройства. В практике арбитражных судов недавно был обозначен другой подход, который представляется неправильным (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2017 по делу № А40-83963/14)”, – Дмитрий Шнигер, юрист “Хренов и партнеры”.

ВС РФ, к сожалению, не дал каких-либо значимых указаний о том, как надо применять закон в подобной ситуации, говорит Дмитрий Шнигер, юрист “Хренов и партнеры”. “Мы не знаем, как надо, по мнению ВС РФ, разрешать подобные споры, и можем сделать выводы только о том, как поступать не надо. Поэтому выводы ВС РФ о применении права надо толковать в ключе “разбора ошибок” сторон договора, главным образом подрядчика”, – заметил Шнигер. Он выбрал и основные выводы, которые можно сделать из позиции ВС для аналогичных ситуаций.

1) То, что заказчик нарушил срок уплаты аванса, не позволяет подрядчику выполнять работы сколь угодно долго. Если срок выполнения работ исчисляется с даты уплаты аванса, то после такой уплаты, хоть и просроченной, он течет своим чередом.

Случай, когда отношения сторон уже на этапе уплаты аванса развиваются не так, как предусмотрено договором, на практике означает только одно: сторонам надо пересмотреть условия договора и, если это необходимо, продлить срок выполнения работ допсоглашением. На этом этапе, когда просрочка есть только на стороне заказчика, подрядчику проще настоять на необходимости продления срока выполнения работ. Если он этого не попытается сделать, тот факт, что заказчик нарушил срок оплаты, впоследствии не будет иметь никакого значения при рассмотрении судом вопроса о причинах просрочки выполнения работ.

2) Если договор досрочно расторгнут, суд должен оценить эквивалентность встречных предоставлений сторон, и, если она отсутствует, устранить расхождение.

ВС РФ отметил, что гражданин уплатил компании почти 5,5 млн руб., а компания только и сделала, что получила технические условия на присоединение, и то это не доказано. Таким образом, cуд намекает, что данная услуга компании по своей ценности не эквивалентна полученному ею авансу. Однако непонятно, почему такой же вопрос не адресован суду первой инстанции: если компания сделала хоть что-то, были ли основания удовлетворять требование о возврате аванса в полном объеме?

Заказчик и подрядчик, заинтересованные, чтобы при возникновении спора у суда возникало меньше подобных вопросов, должны в договоре определить не только общую цену всего комплекса мероприятий, но и стоимость каждой входящей в этот комплекс работы (услуги), даже если договор прямо не предусматривает поэтапное выполнение работ.

3) Если на стороне заказчика выступает потребитель, то нельзя игнорировать норму закона «О защите прав потребителей», по которой он вправе вообще не оплачивать работы (услуги) по договору, от которого отказался.

Напоминание ВС РФ об этой норме примечательно по двум причинам. Во-первых, оно противоречит предыдущему пункту. Непонятно, зачем ВС РФ поставил вопрос об эквивалентности встречных предоставлений, если в потребительских спорах она не имеет значения. Во-вторых, ВС РФ, очевидно, намекает, что норма Закона о защите прав потребителей, рассчитанная на случаи, когда потребитель отказался от нарушенного подрядчиком (исполнителем) договора, применяется по аналогии и к отношениям, когда договор расторгается в судебном порядке, как в рассматриваемом деле.

4) Одного лишь утверждения исполнителя о том, что услуга оказана именно им, недостаточно.

Даже если какой-то результат работ (услуг) формально не является этапом, в интересах подрядчика (исполнителя) оформить его сдачу заказчику. Ненаписанное письмо компании о направлении технических условий и т. п. промежуточных результатов гражданину кроме как ленью обосновать невозможно. Суды справедливо “наказывают” подобное бездействие подрядчиков (исполнителей) по вопросу оформления документов. Суд не является органом по защите интересов подрядчиков, о которых они сами позаботиться забыли.

В рассматриваемом деле налицо еще одна юридическая ошибка компании. Обращаясь в апелляционный суд, она не обжаловала решение в части расторжения договора, поскольку, видимо, и сама не желала продолжать отношения с данным гражданином. Это нелогично. Суд апелляционной инстанции не может отменить решение нижестоящего суда в части применении санкций ввиду нарушения договора и оставить в силе решение в части расторжения договора ввиду тех же причин. Данное обстоятельство надо было предвидеть при подготовке апелляционной жалобы.

Дмитрий Шнигер, “Хренов и партнеры”

Новое рассмотрение дела на момент публикации пока не состоялось.

*имена и фамилии участников спора изменены редакцией

СТРАТЕГИЯ ЗАКУПОК

НАЦИОНАЛЬНОЕ ТЕНДЕРНОЕ БЮРО

Не соответствие сметы фактическим объемам. Последствия!

Не соответствие сметы, размещенной в составе аукционной документации фактическим объемам — часто встречающаяся ситуация в государственных закупках.

Есть ли выход, если Вы «случайно» выиграли аукцион, но работы оказались для Вас совершенно невыгодными?

Или Вы вышли на объект и объемы работ, указанные в смете, не совсем совпадают с фактическими объемами работ?

Участники торгов довольно часто сталкиваются с такой ситуацией, как не соответствие сметы фактическим объемам. Как правило, вопрос решается дополнительными соглашениями или просто с той или иной стороны «закрывают глаза», договариваются. Но что делать, если расхождения существенные или нет взаимопонимания с заказчиком?

Клиент обратился с таким вопросом.

Подали заявку на аукцион, размещенный в соответствии с 44-ФЗ и оказались единственными участниками, и как следствие, компанию признали победителем. Позже посчитали, работы оказались невыгодными, а когда посмотрели объект, поняли, что работы в смете немного расходятся с фактическими объемами.

Так делают многие участники. Подают заявки на несколько процедур, а считают после того, как заявка допущена. И к тому же случаи, когда на ремонтные работы заявка оказывается единственная, достаточно редкий.

Ситуация осложнялась тем, что закупка оказалась совместной и соответственно заключалось 2 контракта, вносилось 2 обеспечения исполнения контракта, к тому же работы оказались совсем невыгодные.

Далее началось самое интересное.

По первому объекту подписали контракт. При визуальном осмотре объекта было выявлено несоответствие сметы фактическим объемам, т.е. фактический объем работ частично не совпадал с объемами отраженными в смете, размещенной в составе документации к электронному аукциону. К тому же в смете некоторые расценки были применены не правильно, например не были учтены высотные работы.

Заказчик, в свою очередь, требовал срочно подписать акт приемки объекта. Причем заказчик сам не отрицал, что действительно-работ больше, чем указано в смете, и предложил увеличить цену контракта на 10%, в соответствии с 44-ФЗ. Но! После выезда сметчика и инженера даже эти 10% не смогли бы спасти ситуацию. Мы написали Заказчику не один десяток писем с уведомлениями, несогласиями и т.д., было составлено множество актов, один из них привожу ниже:

Читать еще:  Как вернуть деньги, если договор не подписан?

Так же заказчиком были направлены многочисленные претензии:

Важный момент! Если у Вас есть разногласия, недопонимания с заказчиком-пишите официальные письма! С отметкой о получении, либо на электронную почту, если это установлено условиями контракта. Это важно, так как письма помогли нам в отстаивании интересов компании в ФАС.

Мы предложили не ругаться и расторгнуть контракт по обоюдному согласию, однако взаимопонимания не достигли, заказчик начал угрожать РНП и судом.

Далее, после полного отсутствия понимания со стороны заказчика, мы решили прибегнуть к услугам экспертной организации, полномочной проверять строительные работы, чтобы получить официальное заключение о несоответствии фактических объемов и объемов, указанных в сметной документации, так как мы уже на тот момент понимали, что полюбовно эта ситуация не разрешиться, поэтому заблаговременно начали готовиться к ФАСу и суду.

Заказчик прислал письмо-приглашение на открытие объекта. Мы явились с представителем экспертной организации, но заказчик допускать на объект представителя экспертной организации не посчитал нужным. К слову, данное решение со стороны заказчика было ошибочно и не сыграло на руку ни в ФАСе и не сыграет в суде.

Расторжение контракта.

У подрядчика есть законное право так же, как и у заказчика, расторгнуть контракт в одностороннем порядке и мы воспользовались нашим законным правом расторгнуть контракт в одностороннем порядке. С чем заказчик конечно не согласился и так же воспользовался правом одностороннего расторжения контракта.

Наше решение:

Решение заказчика:

Так же заказчик направил уведомление в ФАС о внесении компании в реестр РПН, с формулировкой «затягивание сроков» и «отказ от производства работ». На заседании комиссии ФАС мы подробно объяснили ситуацию, предоставили всю официальную переписку с заказчиком в хронологическом порядке (а это около 40 писем), в том числе распечатанные фотографии на каждый пункт несоответствия смете. Дебаты были бурные и эмоциональные.

ФАС принял нашу сторону и компания успешно выиграла это дело.

Кстати, эти заказчики второй год подряд пытаются произвести ремонт. Вот они, последствия неправильно составленной документации на торги.

Но заказчиков было два!

Со вторым заказчиком нас ждал не менее «приятный сюрприз».

На этапе заключения контракта обнаружились многочисленные ошибки в проекте, соответственно мы воспользовались законным правом разместить протоколы разногласий. Было размещено 2 протокола, что абсолютно законно и не противоречит срокам заключения контракта.

Напомним, что контракт должен быть заключен не позднее 13 дней с даты опубликования итогового протокола.

Но есть один нюанс,

по определению ВС РФ от 16 января 2017 г. N 305-КГ16-19014, если победитель размещает 3 протокола разногласий, то его можно считать уклонившимся от заключения контракта.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводу, что размещение трех протоколов разногласий по различным основаниям (третий протокол разногласий был размещен обществом после истечения тринадцатидневного срока с момента размещения протокола подведения итогов аукциона) свидетельствует о затягивании обществом процесса подписания государственного контракта, что указывает на недобросовестное поведение общества при заключении государственного контракта…

В сроки, установленные законодательством, контракт был подписан победителем.

Однако заказчик на следующий день по своей инициативе отправил контракт на доработку. И снова начался этап протоколов разногласий. В итоге контракт подписали..

Контракт был подписан победителем аж 2 раза! (потом говорят что гос. торги это просто)

На что заказчик направил отказ от заключения контракта и вызов в ФАС о внесении компании в РНП.

На заседании ФАС так же были предоставлены все документы, БГ, счета на оплату. Комиссия ФАС очень удивилась действиям заказчика и конечно приняла нашу сторону.

Итог: 1 закупка, 2 контракта, 2 дела в ФАС, 2 победы.

Естественно, остались открытые вопросы. Компания «морозила» свои деньги на площадке, затем оплатила счета за выдачу БГ, на данный момент эти деньги заблокированы на площадке, плюс оплата наших услуг и специализированных организаций, и это неприятная ситуация, и данный вопрос будет решаться в суде.

Из описанного опыта можно сделать несколько важных выводов, чтобы не попасть впросак и успешно участвовать в государственных закупках, а именно:

1. Всю переписку с заказчиком нужно вести в формате официальных писем, а не телефонных переговоров или личных встреч. Если создаются рабочие группы с заказчиком, необходимо вести протокол;

2. Соблюдать сроки подписания контракта;

3. Внимательно изучать АД и сметную документацию и писать запросы, если что то непонятно;

4. Знать закон о контрактной системе, профильную нормативно-правовую базу, решения антимонопольной службы, практику арбитражного и верховного суда.

К сожалению тенденция такова, что большинство госзаказчиков не обладают достаточными компетенциями и участникам торгов приходится часто сталкиваться с глупыми и неадекватными действиями заказчиков. При этом во время доказательства своей правоты уходят немалые финансовые ресурсы у бизнесменов, а заказчик в свою очередь фактически никакой ответственности и затрат не несет. Ссылка.

Как быть, если смета частично противоречит предмету договора?

Бывает ситуация, что начав работы Подрядчик устанавливает – работа по согласованным на стадии подписания договора сметам не представляется возможной и сметы необходимо корректировать.

Зачастую в ходе работ обнаруживается, что первоначальные локальные сметные расчеты, согласованные сторонами при подписании договора, явно некорректны. При этом до подписания договора Подрядчик не мог этого предвидеть в принципе.

В ходе работ могут быть обнаружены такие “ошибки” в сметах.

  • Заниженные объемы работ.
  • Неверно примененные расценки.
  • Объемы и содержание работ в сметах противоречат техническому заданию, проектным решениям, несопоставимы с фактическим состоянием объекта.
  • Использованы “старые”, уже отмененные расценки
  • Часть необходимых расценок отсутствует, то есть “вырезаны” целые блоки в сметах.

Причин таких ошибок масса, они могут быть классифицированы как просто “ошибка” в сметах либо как намеренное снижение цены договора путем необоснованного уменьшения его сметной стоимости. Стоимость договора могут снижать для того, чтобы уложиться в лимиты финансирования, а ошибки могут допускать сметчики с низкой квалификацией.

Также сметы могут быть составлены без надлежащего анализа состояния объекта, что приводит к тому, что необходимо выполнять еще работы (сметами не предусмотренные), чтобы объект сначала привести в “рабочее состояние”.

Имеется еще масса факторов, основное – неполная или ненадлежащая отработка (при составлении Заказчиком или утверждении им локальных сметных расчетов) параметров объекта, параметров работ или иных факторов, влияющих на стоимость работ в целом.

В любом случае, не важно, что именно спровоцировало составление некорректных смет, Подрядчик, подписав договор строительного подряда и согласовав некорректные сметы, несет существенные риски, от необходимости согласовывать и выполнять дополнительные работ до отказа Заказчика оплачивать работы целиком, от невозможности сдать выполненные работы до пеней, которые заказчик может начислить, причем вполне обоснованных штрафных санкций.

Обращаем внимание также на то, что сами Подрядчики зачастую нарушают правила, к примеру, правила согласования дополнительных работ или внесений изменений в техническое задание, что впоследствии приводит к существенным потерям для самих же Подрядчиков.

Перечень неблагоприятных последствий приведен ниже.

Несогласованные вовремя дополнительные работы, отказ Заказчика от оплаты допработ

Инициаторами внесения изменений в сметы (в техническое задание) могут быть как Заказчик, так и Подрядчик.

По правилам, приведенным в статье 743 ГК РФ, если вносятся изменения в техническую документацию, в сметы или в техническое задание, эти изменения должны быть согласованы сторонами, в обязательном порядке, и только тогда можно выполнять работы по новым сметам. Если работы, которые не были предусмотрены договором, выполнены без такого согласования, то Заказчик вправе их не оплачивать.

Отказ Заказчика от приемки работ, выполненных с отступлением от первоначального технического задания

Если Подрядчик выполнил работы с отступлением от первоначальных смет (даже обоснованным), но не согласовал это с Заказчиком, то Заказчик вправе обязать (выдать предписание) Подрядчика переделать работы, выполнить их в полном соответствии с первоначально утвержденными сметами, выдается такое предписание в рамках исправление недостатков, выявленных в ходе приемки выполненных работ. Разумеется, до выполнения Подрядчиком этого предписания, работы не будут ни приняты, ни оплачены.

Расторжение договора Заказчиком в одностороннем порядке

Основаниями для расторжения договора подряда, Заказчиком, могут быть как выполнение работ с отступлением от технического задания, так и значительная просрочка в окончании работ, то есть те последствия, которые могут наступить в результате того, что изначальные сметы некорректны.

Начисление пеней за просрочку окончания работ

Выполнение работ, не предусмотренных первоначальными сметами, зачастую требует времени, это приводит к нарушению Подрядчиком сроков окончания работ, к начислению пеней за просрочку. То есть если новые сроки окончания работ не согласованы, то начисление Заказчиком и взыскание таких пеней является обоснованным.

Начисление штрафов за неисполнение положений договора (работы выполнены с отступлением от первоначально согласованных смет)

Значимое положение договора – выполнение работ, в соответствии с утвержденной сторонами технической документацией (сметами, техническим заданием). Если сметами работы предусмотрены не были, то их выполнение Подрядчиком классифицируется как положения договора о конгруэнтности работ тем, что согласованы сторонами. Размер штрафа, как правило составляет от 5 до 10 процентов от цены договора. При этом, если изменения в техдокументации не согласованы, право Заказчика взыскать такой штраф, если он предусмотрен договором, неоспоримо.

Меры по недопущению спорных ситуаций

Основной принцип, для недопущения подобных споров, состоит в том, чтобы все согласовательные мероприятия инициировались Подрядчиком и выполнялись сторонами своевременно. К примеру, дополнительные работы должны выполняться только после согласования их сторонами.

По правилам, Подрядчик, обнаружив необходимость в допработах, отправив уведомление об этом Заказчику, вправе приостановить основные работы, до согласования стоимости, объемов и сроков выполнения этих дополнительных работ. Но эта теория, на практике же все иначе. Приостановить работы нет возможности, Заказчик устно согласовал допработы, пообещав их принять, и действия (даже верные) Подрядчика могут спровоцировать конфликт с Заказчиком. То есть возникают ситуации, при которых действия Подрядчика должны быть не только “правильными” с точки зрения законодательства, но и “дипломатичными” с точки зрения его отношений с Заказчиком.

В этом случае используется формат применения “неявного акцепта” в официальных письмах от Подрядчика к Заказчику, где, к примеру, основные работы не приостанавливаются, описывается ситуациях, и содержатся формулировки, которые классифицируются как согласие Заказчика на выполнение допработ, если Заказчик не предоставит официального отказа от выполнения допработ.

То есть в таких случаях значимыми являются даже не фиксация фактов в письмах от Подрядчика к Заказчику, это должно быть однозначно, а грамотные формулировки, позволяющие как сохранить хорошие отношения с Заказчиком, так и обеспечить защиту законных прав интересов Подрядчика в будущем.

Автор: Вера Никулина, юрист компании “U-Nika” г. Пермь

Ссылка на основную публикацию
×
×
Adblock
detector